La novación es una forma de extinguir (y crear) obligaciones, que en sus distintas especies, tiene relevancia registral en materia inmobiliaria.
Si bien esta figura no requiere inscripción en el conservador de bienes raíces, cuando las partes pactan la reserva de hipoteca, se manifiestan ciertos aspectos que el legislador dejó poco claros y que dan lugar a discusión.
Recordemos que la novación se puede producir por sustitución objetiva de la obligación (objeto o causa) o subjetiva (sustituyéndose acreedor o deudor). Por definición, según el artículo 1628 del código civil, tiene doble finalidad: extinguir y crear obligaciones. Como consecuencia lógica de lo primero, y conforme al art. 1641 y 2470 del c. civil, al extinguirse la obligación, lo hacen también sus privilegios, debido al carácter de accesorios que tienen respecto de las obligaciones que garantizaban.
La novación objetiva, ya sea porque hubo un cambio sustancial en el objeto (del objeto) de la obligación o sustitución de la causa, no presenta mayores particularidades, sin embargo cuando se acuerda por cambio de acreedor o deudor, pactándose la reserva de la hipoteca, da motivo para algunos comentarios.
Si bien las normas no establecen la inscripción de la reserva de la hipoteca, ésta es absolutamente necesaria: primero, porque es una modificación de la hipoteca inscrita, y conforme al artículo 89 del reglamento del registro conservatorio de bienes raíces, consiste en una variación que se produce en virtud de un título nuevo. Y segundo, porque al extinguirse la obligación, lo haría la hipoteca que la garantiza, conforme al artículo 2434 c.civil, y esta nueva inscripción de reserva daría cuenta de la continuidad de su vigencia.
La novación por cambio de acreedor, es una figura que ha sido parcialmente desplazada por la cesión de créditos con garantía hipotecaria. Si bien jurídicamente son completamente distintas, esta última es menos engorrosa, en el sentido que se practica mediante un endoso, requiere de la voluntad de dos partes y no tres, y al no extinguirse la obligación, no requiere reservas de ningún tipo, manteniéndose vigente todas sus garantías.
La novación por cambio de deudor es una figura de común tentativa pero que al faltar una voluntad, no se configura. Expreso el vocablo “tentativa” ya que en compraventas de inmuebles es común que el comprador pacte como parte del precio, el pago del crédito que el vendedor tiene pendiente con el banco. Esta aberración en la redacción de escrituras tiene como consecuencia (quizás involuntaria) que el comprador siga debiendo parte del precio, y que el vendedor siga siendo deudor de la obligación con la institución bancaria. A mayor abundamiento, la hipoteca sigue vigente y el vendedor infringió la prohibición de vender el inmueble, dándole la posibilidad de que el banco exija el pago total del crédito (esta cláusula es común en los mutuos bancarios).
El legislador en el artículo 1642 del c.civil fue muy poco claro en el sentido de indicar quiénes convienen la reserva, ya que se limita a señalar que lo hacen acreedor y deudor. Pareciera que la regla del art. 1572 del c.civil se manifiesta en esta norma, siendo por una parte la expromision(*), indiferente para novar, y por otra, determinante la expresión del acreedor de dar por libre al primitivo deudor. Pero estas normas se deben mirar en su justa dimensión, ya que lo que nos interesa en este punto es saber quienes deben pactar la reserva, no quiénes participan en la novación, que se da por supuesta en etapa de la contratación. Pareciera ser que si quisiéramos mantener la línea jurídica de los principios que informan esta materia, debieran pactar la reserva sólo acreedor primitivo y nuevo deudor. Debemos recordar que si el inmueble sobre el cual recae es de un tercero, éste debe concurrir expresamente al acto, ya que es uno (si no el principal) afectado por este pacto.
Otra norma que incomoda a varios en la redacción de reserva, es el artículo 1643 del código civil. ¿Qué quiere decir el legislador con que la reserva no puede recaer sobre bienes del nuevo deudor?. Es común que en el contrato de compraventa, el comprador se constituya en deudor del mutuo hipotecario, pactando la reserva de la hipoteca constituída sobre el inmueble de propiedad del antiguo deudor. De seguir esta norma al pie de la letra, muchas operaciones bancarias en este sentido serían ineficaces. Sin embargo podemos entregar dos argumentos que podrían armonizar esta interpretación: la finalidad de esta norma es impedir que la hipoteca se reserve en una propiedad distinta, ya que esto podría perjudicar a acreedores que tuvieran caucionados sus créditos con hipotecas en ese nuevo inmueble distinto al original. En este caso, si bien la propiedad pasa a manos de un nuevo dueño, la reserva no perjudica a ningún acreedor distinto a los que ya existen. Por último, podemos recurrir a los estados temporales de esta operación, entendiendo que al momento de pactarse, el inmueble está todavía en manos del deudor primitivo, siendo recién de propiedad del nuevo deudor, al momento de producirse la tradición (inscripción conservatoria).
Una figura distinta a la tratada, pero que incluyo en este comentario, por serle aplicable lo indicado respecto a la necesidad de su inscripción es la AMPLIACIÓN DE LA HIPOTECA. En ella, el legislador nada dice respecto de su extensión, por lo que es de común ocurrencia que las partes modifiquen el monto de la obligación garantizada, aumentándola, creando potencialmente un conflicto con los demás acreedores del deudor, quienes en la práctica podrían ver amenazada su preferencia en un procedimiento concursal. Por otro lado, en la reserva de hipoteca, el legislador no ha querido que con dicha figura, la hipoteca se extienda a más de lo que garantizaba originalmente, según lo señala el art. 1642 inciso 3 del c.civil, que conjuntamente con la figura de la renovación del art. 1644 (que es prácticamente constituir una nueva hipoteca), nos da una noción de la intangibilidad de la hipoteca en cuanto pueda perjudicar a otros acreedores.
Para inspirar esta afirmación, podemos dar una mirada al derecho español, que cuando trata los requisitos de las las escrituras de modificación de los préstamos hipotecarios toma los resguardos necesarios, condicionando la mantención del rango de la hipoteca a la aceptación de los acreedores de rango posterior. (**)
(*)Los romanos llamaron “expromissio” a la promesa hecha por un tercero para reemplazar al deudor o también para prometer el pago a un acreedor diferente del primero.
(**) Art. 4.2 ley 41/2007 prescribe que “Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango...”