Como abogada redactora al momento de recibir un encargo de escrituración, uno de los puntos de mayor atención al planificar la correspondiente escrituración, es verificar si quien vende es mujer u hombre. Si la vendedora es una mujer enfoco la estrategia de redacción en tres puntos centrales: fecha de adquisición del inmueble, modo de adquirir y estado civil.
Este atributo de la personalidad es el que mayor análisis requiere a la hora de escriturar. Si se tratare de una mujer viuda debemos analizar si adquirió soltera, viuda o casada. Si adquirió bajo las dos primeras hipótesis, no se presenta ninguna dificultad ya que dicha mujer podrá vender libremente sin ningún obstáculo, bastando que sea plenamente capaz y dueña del bien objeto de la venta.
El problema se suscitaría si se tratare de una mujer que vende viuda, pero ha adquirido casada. Ello nos obliga a verificar cual habría sido el régimen patrimonial vigente existente al momento de adquirir.
Si la mujer viuda adquirió casada y separada totalmente de bienes o bajo el régimen de participación en los gananciales, al igual como señalamos en los párrafos precedentes de este comentario, podrá vender libremente sin que el fallecimiento de su cónyuge sea impedimento a esa venta.
Situación muy distinta se suscita si la mujer que desea vender adquirió casada bajo el régimen de sociedad conyugal. En este caso, debemos indagar si se realizó la posesión efectiva de su cónyuge; la razón de verificar ello se debe a que el cónyuge fallecido podría tener derechos ese sobre ese inmueble. Tradicionalmente en nuestro país los y las compradoras querrán adquirir un inmueble y no solo derechos, por ello se hace necesario que la mujer vendedora adquiera también por sucesión por causa de su cónyuge; luego pueda vender los derechos que le corresponden por concepto de gananciales y los que adquirió como heredera.
Hay que aclarar que en el párrafo anterior, estamos trabajando sobre la simple hipótesis de que ese matrimonio no haya tenido hijos, o ese cónyuge no hubiese tenido hijos producto de otra relación sentimental. En caso de haber otros herederos, la mujer NO PODRÁ VENDER EL INMUEBLE sino simplemente los derechos que le correspondan en las calidades arriba indicadas (por concepto de gananciales y los derechos que adquirió como heredera).
Ahora volvamos al tema inicialmente plateado, habiéndose referenciado brevemente la situación de la mujer viuda y soltera. Tratándose de mujeres casadas bajo el régimen de separación total de bienes o participación en los gananciales, lo único que queda comprobar es que no haya adquirido el inmueble que pretende vender casada en sociedad conyugal.
Por lo tanto, si la mujer adquirió soltera o casada bajo los regímenes ya señalados insistimos en que comparecerá a la firma como vendedora sin necesidad de que su cónyuge comparezca a la escritura.
Si a diferencia de lo planteado precedentemente la vendedora o dentro de los vendedores se encuentra una mujer casada en sociedad conyugal, estaremos en condiciones de señalar desde ya que, el marido deberá concurrir a la firma de la escritura. En este momento debemos analizar los puntos mencionados en el primer párrafo a saber: fecha de adquisición y modo de adquirir.
Para dar un carácter práctico a estos comentarios, enumeraremos hipótesis y junto a ellas indicaremos en que calidad debe comparecer el cónyuge a la venta :
1. Si la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal desea vender un inmueble que adquirió antes de casarse o bien casada pero por sucesión por causa de muerte (herencia) el cónyuge deberá comparecer a la escritura (además de suficientemente individualizado) como administrador de los bienes propios de su cónyuge.
Comentar en este punto que muchos abogados y abogadas dedicadas a la escrituración; además de indicar que el cónyuge comparece como ya hemos señalado, esto es, como administrador de los bienes propios de su cónyuge también lo hace como jefe o administrador de la sociedad conyugal.
Lo anterior, no sería del todo incorrecto incluir esta última calidad toda vez que nuestro código civil reconoce como patrimonios observables dentro de la sociedad conyugal los siguientes: los bienes propios de cada cónyuge, el patrimonio reservado de la mujer conforme el articulo 150 y 167 y 1720 del código civil y el patrimonio social. Personalmente creo que no es necesario hacer referencia a ambas calidades ya que los bienes indicados en el supuesto número uno corresponden a aquellos que ingresan al patrimonio propio de la mujer y por tanto, no corresponde ejercer sobre ellos las funciones propias de la jefatura propia de la sociedad conyugal.
En este supuesto la intervención de la mujer se realizará a efectos de que conforme lo dispone el artículo 1749 de nuestro código civil, pueda autorizar y ratificar la compraventa.
Si se omite la autorización de la mujer, en la compraventa, estamos frente a un vicio de nulidad relativa y para de que la operación de compraventa se concluya con la adecuada inscripción en el Conservador, implicaría complementar la escritura de compraventa incluyendo la autorización y ratificación de la mujer. Tratándose de una situación posible de subsanar conforme la estrategia planteada en este párrafo y a la luz del artículo 13 del reglamento del conservador, hay que aclarar que la inscripción podrá ser observada hasta la corrección del defecto de la escritura, mas no rechazada en su inscripción. (nos referimos a rechazo por repertorio).
2. Si se trata de una propiedad adquirida por una compra que realizó una persona a favor de la mujer; piénsese en el supuesto de que un padre o una madre compra para su hija menor de edad un inmueble y luego esta hija, a la mayoría de edad, contrae matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal, aplicaría lo dispuesto en supuesto del número uno.
En este punto hay que señalar que existe un cometario titulado la estipulación a favor de tercero efectuado por el abogado Jonathan Abello, cuya lectura se sugiere en este punto.
3. Si la mujer desea vender un inmueble que adquirió DL 2695[1] o por donación gratuita del estado, la mujer es considerada para estos efectos separa de bienes pudiendo vender sin la concurrencia de su cónyuge.
4. Si la mujer desea vender un inmueble que adquirió casada bajo el régimen de sociedad conyugal, por un titulo oneroso como la compraventa, sin invocar las disposiciones del artículo 150 de nuestro código civil, ese inmueble habría ingresado a la sociedad conyugal de manera que el cónyuge debe concurrir a la venta como administrador de los bienes sociales, debidamente autorizado por la cónyuge según lo expuesto en los párrafos precedentes.
5. Si la mujer desea vender una propiedad que adquirió amparada bajo las disposiciones del articulo 150 de nuestro código civil NO se requiere la comparecencia del marido, en cuanto ese matrimonio y esa sociedad conyugal sigan vigente al momento de la firma de la escritura de venta.
Indicar que se encuentran en este supuesto las mujeres que adquieren por compraventa al Serviu, que adquieren un bien con subsidio o que le compran una propiedad a alguna municipalidad. En este punto referenciar que existe un artículo que aborda de manera mas detallada el tema titulado Estatuto especial de separación de bienes del artículo 9 de la Ley Nº 18.138. Algunas cuestiones de la praxis registral[2]
Sin embargo, nos enfrentaremos a un escenario distinto si es que la mujer adquirió casada bajo el régimen de sociedad conyugal y amparada bajos las disposiciones del artículo mencionado (150 código civil) pero entre la adquisición y la venta del bien se disuelve la sociedad conyugal ya sea por separación judicial, divorcio o muerte del cónyuge (muerte natural o presunta) y en este caso podemos proceder jurídicamente bajo dos posibilidades:
A. La mujer en la escritura de venta incluye una renuncia a los gananciales.
B. La mujer no renuncia a los gananciales y comparece con su marido ambos como vendedores. Lo anterior porque disuelta la sociedad conyugal como hemos mencionado mas arriba y no mediando renuncia a los gananciales por parte de la mujer, el marido también tendrá derechos en el inmueble.
En la mayoría de las compraventas celebradas en nuestro país la voluntad del comprador es comprar el inmueble y no derechos; si el marido no manifiesta su voluntad de venta en esta última hipótesis la mujer sólo podrá vender todos los derechos que le correspondan sobre la propiedad, pero NO EL INMUEBLE EN SU TOTALIDAD.
6. Breve referencia a la mujer casada en el extranjero sea chilena o extranjera que inscribe su matrimonio en chile para determinar en qué hipótesis de los números anteriores se encuentra debemos aplicar el inciso segundo del articulo 135 de nuestro código civil, siendo el régimen supletorio el de separación de bienes, aplicando la sociedad conyugal y la participación de gananciales en caso de ser expresamente pactada al inscribir el matrimonio en nuestro país.
Las hipótesis a las que hemos hecho referencia en estos 4 puntos son las de mayor ocurrencia en el campo practico.
Resuelta realmente importante tener claro cuando y como debe comparecer el cónyuge para cumplir las expectativas propias de nuestros y nuestras clientas. Me refiero a que en una compraventa el comprador o compradora desea que el inmueble sea prontamente inscrito a su nombre y la vendedora o vendedores, recibir el precio de venta. Lo anterior, podría retrasarse si no confeccionamos adecuadamente la escritura y al ingresar al oficio conservatorio correspondiente nos formulan un reparo a la solicitud de inscripción producto de errar en la calidad en que comparece el marido o por no hacer comparecer a la mujer en la calidad que le corresponda.
[1] Articulo 1 DL 2695 “Los poseedores materiales de bienes raíces rurales o urbanos, cuyo avalúo fiscal para el pago del impuesto territorial sea inferior a ochocientas o a trescientas ochenta unidades tributarias, respectivamente, que carezcan de título inscrito, podrán solicitar de la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales que se les reconozca la calidad de poseedores regulares de dichos bienes a fin de quedar habilitados para adquirir su dominio por prescripción, de acuerdo con el procedimiento que se establece en la presente ley. Para estos efectos se considerará el avalúo que esté vigente en la fecha que se presente la respectiva solicitud, referido al total o parte del bien raíz, según corresponda, proporcionado por el Servicio de Impuestos Internos
[2] Andriola Álvarez C, Mondaca Miranda A.” Estatuto especial de separación de bienes del artículo 9 de la Ley N° 18.138. Algunas cuestiones de la praxis registral”, en Fuentes, Rodrigo y Opazo, Valeska, Derecho de dominio. Estudios de Derecho público y privado, Thomson Reuters, Santiago, en prensas.