El 8 de septiembre entró en vigencia la ley 21.236 que regula la Portabilidad Financiera, que tiene por objeto facilitar a personas, micro y pequeñas empresas se cambien de un proveedor de servicios financieros a otro, o de un producto o servicio financiero vigente a otro nuevo con el mismo proveedor.
Esta norma presenta varios aspectos para su análisis, ya sea
desde el punto de vista civil, económico y registral.
Esta figura, se presenta en dos modalidades: portabilidad
sin subrogación y con subrogación, siendo esta última de gran importancia
jurídica, debido a que la norma la ha calificado como “especial”, distinción
que ha inspirado su estudio, para determinar el estatuto jurídico aplicable a
situaciones no contempladas en la norma y para lograr la solución de problemas
en que la técnica legislativa no ha sido del todo prolija.
Un caso que tiene especial relevancia desde el punto de
vista registral, es el del crédito caucionado con una garantía hipotecaria
específica, y dentro de ellos, aquellos que contengan condiciones más gravosas
para el cliente.
El art. 18 de la ley, señala que cuando los términos del
nuevo crédito impliquen condiciones más gravosas para el cliente, serán
inoponibles a terceros acreedores hipotecarios o prendarios de grado posterior existentes
con anterioridad al proceso de portabilidad o a terceros que hubieren otorgado
la respectiva garantía, a menos que hubieren dado su consentimiento.
La primera interrogante es entonces, ¿qué se entiende por
condiciones más gravosas? La norma da una serie de ejemplos que siembran más la
duda que la certeza, ya que, por ejemplo, el caso en que haya un “aumento en el
monto del crédito”, ¿el parámetro de comparación viene dado por el monto
inicial del crédito o lo que queda por pagar? Si la hipoteca caucionaba un
crédito de 1.000 U.F., de las cuales quedan por pagar sólo 100 U.F., ¿un nuevo
crédito por 1.000 U.F. es considerado un aumento?
La interrogante en este punto, es la facultad que pueda
tener el conservador de bienes raíces de fiscalizar el cumplimiento de este
requisito al recibir la solicitud de inscripción, ya que el art. 19 de la ley
señala que la inscripción deberá dejar constancia del consentimiento de
terceros, cuando corresponda. Plantearé en esta materia, el siguiente caso:
Mientras Jaime logra que el Banco B al cual “se portó”, pague
al Banco A el monto de su crédito original, logra que el Banco C ingrese al
conservador de bienes raíces la inscripción de una hipoteca que constituyó para
garantizar el pago de un mutuo, que hábilmente había gestionado paralelamente
con la tramitación de portabilidad. Esta nueva hipoteca queda inscrita con
anterioridad a que el Banco B logre requerir la inscripción de portabilidad.
¿Será necesario que el Banco C otorgue su consentimiento para que este le sea
oponible?
El art. 18 de la ley hace exigible este consentimiento
respecto de acreedores existentes con anterioridad al proceso de portabilidad,
por tanto, si miramos la ubicación de la norma, inserta en el título III de la
ley, no es forzoso razonar que la inscripción (contenida en el mismo título)
sea parte integrante del proceso de portabilidad, el cual no termina al momento
de producirse la subrogación, sino al practicarse la inscripción.
Pareciera que la redacción del art. 19 de la ley, da a
entender que el Conservador sólo puede requerir la copia autorizada de la
escritura pública que contenga el nuevo crédito y el comprobante de pago. Sin
embargo, no tiene mucho sentido pensar que el Conservador deje constancia de un
consentimiento que no se ha otorgado y que conforme al art. 18 de la ley deba
obtenerse.
Otro de los problemas que se dará en la práctica registral,
son los relacionados con los cambios en las circunstancias existentes desde el
tiempo de la celebración de la hipoteca primitiva hasta la celebración del
nuevo crédito. Pensemos por ejemplo en la mujer que hipotecó un bien estando
soltera, y que ahora se encuentra casada en sociedad conyugal. ¿Tendrá que
celebrar el contrato el cónyuge como administración de los bienes propios de la
mujer? En una primera lectura, conforme a los arts. 14 y 16 de la ley, la
garantía subsiste garantizando de pleno derecho el nuevo crédito, por lo que
conforme al art. 89 del reglamento del registro conservatorio y el art. 1707
del código civil se podría dar válidamente que la persona que contrató
originalmente, comparezca en este acto de la misma forma que lo hizo en el
contrato de garantía original.
De seguro que las entidades financieras van a preferir la
comparecencia de los cónyuges en la forma señalada en los art. 1749 y 1754 del
código civil, ante el riesgo de que este contrato sea visto como un caballo de
Troya de una nueva hipoteca, sobre todo cuando el monto que cauciona es
distinto al fijado originalmente.
Pienso que el legislador en este punto se acerca a lo
prescrito en el derecho español[1],
y de esa forma, considera a la portabilidad como una modificación de contrato, y
no una nueva hipoteca, ya que cuando ha querido referirse a ella, lo señala
expresamente, como en el art. 16 de la ley cuando habla de las solemnidades del
otorgamiento del contrato. Este mismo artículo podría ser usado para dar una
interpretación en el sentido distinto (y forzado) al que postulo, y señalar que
dentro de la expresión solemnidad (que considero sólo se refiere a una formalidad
propiamente tal) se entiendan las formalidades habilitantes.
Este tema es una “noticia en desarrollo” que va a sacar varios
dolores de cabeza tanto de conservadores como de operadores jurídicos, por lo
que hay que estar muy atento a la postura que tomarán respecto a él en los
próximos meses.
Dejo acá algunos links de interés:
Visión general de la portabilidad: https://acortar.link/YlUwc
Análisis sobre la subrogación: https://acortar.link/todth
[1] Art. 4.2
ley 41/2007 prescribe que “Las modificaciones previstas en los apartados
anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de
la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de
responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este
incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los
titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la
normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango...”